这是德国罗克辛教授所主张的,其认为,当中立帮助行为人对他人的犯罪活动存在确切的认识即具有明确的故意时,不能否认帮助犯的成立。但如果行为人只是猜测他人可能利用自己提供的帮助行为实施犯罪的,即仅具有不确定的故意,则不能认定行为人成立帮助犯。
笔者认为,故意二分说的理论过于理想化,不具有实操性。盖因判断行为人的主观故意本就为司法实践难题,若依据该理论,判定是否成立帮助犯的依据在于行为人的言词供述,这势必会导致认定帮助犯的困难或者过于简单认定帮助犯这一两级分化的实务结果(这涉及到各国刑事诉讼理念和制度的差异,在此不展开)。
该学说指出,中立帮助行为是否构成帮助犯,不能仅从行为人主观认识的角度进行判断,而应将存在帮助行为和不存在此种行为的情形进行比较,分析此种行为的存在是否对正犯结果产生重要影响,同时,若此种行为不存在,是否导致正犯结果不发生。还有学者认为,若要肯定帮助行为的可罚性,就必须满足客观上提供的帮助行为与危害结果之间具有因果关系唯一性和紧密性的要求。即帮助行为使得正犯的犯罪计划能够顺利实施,且此种行为不能从其他人处获得。
笔者同样认为这种学说不具有实操性。在实际的刑事审判中,无论是检察人员,还是审判人员,均以客观发生的结果为标准,不作假设性评价。这种假定的代替原因考虑说,在司法实务中缺乏对比材料,不具有指导实务的可行性。
该学说认为,应当从主观和客观两个方面来确定中立帮助行为的处罚范围,即要求行为人不仅主观上明知实行犯的犯罪预谋,客观上也对实行行为起到了实质性的促进作用。
实际上,在认定中立帮助行为处罚性的思路上过于重视行为人主观要素的,均没有抓住中立帮助行为的客观中立本质,将其混同于一般的帮助行为,同样不具有可采性。